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　　反對農地入世最新穎的一種論調，是“建筑不自由”。根據該論，“在今天西方發達國家”，“土地的開發使用是公權力而不是私權利”，因此“可以肯定地說，現在西方國家土地資源的一級配置，是規劃決定，而不是市場決定”，“以為市場經濟和私有產權就是我的土地我做主，并以此來指導我們的土地改革制度設計，那就完全走錯了方向。”

　　限于篇幅，本文集中辨析此論的立論基礎：“在今天西方發達國家”，究竟有沒有“建筑不自由”這回事，究竟有沒有“土地的開發使用是公權力而不是私權利”，以及是否存在“西方國家土地資源的一級配置，是規劃決定，而不是市場決定”?至于無論西方國家之做法與當下中國改革的關聯，留作日后再說。

　　先辯定義。“建筑不自由”論里的“自由”，似乎是想干嘛就干嘛，為滿足行為主體的欲望就可以為所欲為。但這樣的“自由”，哪里也沒有。法國人崇尚自由而知名天下，但《人權宣言》說，“自由即有權做一切無害于他人的任何事情”。很明白，“自由”包含不損害他人的責任與義務。

　　這樣看，“在今天的西方發達國家”，所謂“建筑不自由”，究竟是民間開發建筑的權利完全遭剝奪，還是法律對可能損害他人的行為設置某些限制?倘若是后者，那到底是“建筑不自由”，還是“建筑受某些限制的自由”——也是真實世界里惟一可能存在的自由？我的看法，不把這點辯清楚，就很容易被那些鼓吹剝奪與奴役的怪論嚇唬住。

　　以“分區管制(Zoning Regula-tions)為例。先劃一道大杠杠：分區管制不過是管制，不是“土地充公”或“建筑權充公”，而是對土地的開發減租，實施某些經由法律程序規定的限制。為什么要限制產權主體的某些行為呢?因為這些行為，與他人也要行使的權利構成某種沖突，被認為可能損害他人的自由。

　　美國第一個實施分區管制的地方，是1885年的舊金山。那是西部開發的年代，不少華工在那里打工。有捷足先登的“進城農民”，在舊金山市區開洗衣店，因為還沒有下水道等市政設施，污水橫流，引起街坊其他業主不滿，糾紛、訴訟之余，地方立法分區管制，規定上好的商業街區不得開洗衣店。次年，加州分區管制限制開舞廳和屠宰場。出發點很一致，你有開洗衣店、舞廳和屠宰場的自由，但也有免于他人因此受損的責任。既然相鄰的外部性揮之不去，干脆在空間上隔開算了。

　　作為人口密集的城市，哪里會沒有“外部性”?你把房子蓋高了，擋住陽光普照別人，“負外部性”是也。1904-1905年，波士頓以分區管制限高，首次以法例對城市建筑的高度作出上限規定。有樣學樣，1909年洛杉磯分區隔離住宅區與工業區，同時管制土地使用密度、容積率和空置土地。到1916年，紐約曼哈頓島上的摩天大樓，一座接一座撥地而起，讓周遭街區不見天日，于是紐約州議會通過分區管制法例——倒沒有絕對限高，但要求紐約的高層樓宇，在建筑的上部必須按比例“內縮”，即不準上下一般粗，好叫陽光下泄到街道。主持紐約分區管制法例制定的巴塞特先生(Edward Murray Bassett)，后來被尊為“美國分區管制之父”，還當上紐約州的參議員。

　　不過在美國，城市事務包括密集人群易發生的“外部性”，鬧得再兇也不是聯邦的事。因此，并沒有一部全美范圍的分區管制法。1924 年美國商業部發布“標準分區管制授權法案”(Standard State Zoning Act)，不過授權州政府可實施分區管制而已。各州是否立法，以及實施的分區管制究竟包括哪些內容，還是由各州自行其事。像德克薩斯州的休斯頓，幾次三番投票都通不過，一直就沒搞成分區管制。科斯編輯《法律與經濟學報》時，曾約一位學者研究其經驗，比較有無分區管制的差別。

　　至于歐洲的分區管制，只知道普魯士帝國是1891年通過史上第一個分區管制法，而德國則于1913 年實施土地使用分區管制。究竟因何起源，與美國的分區管制有什么異同，以及內容和實施后的效果，筆者沒有什么發言權。

我只是對以下“中國式的概括”存疑——“西方各國都通過立法形式將土地開發建筑的權利與土地所有權分離”。何謂“分離”?難道在分區管制法之下，土地以及其他資源的產權真的就被廢除了嗎?或者雖然產權外觀尚存，但內涵卻已經面目全非?——土地主人對蓋什么建筑、蓋多高多寬、以及可以在建筑內從事何種經營活動，統統無權過問，一概轉成了“公權力”?

　　沒這回事。證據就在“建筑不自由”論者高舉高打的“歐幾里德”訴案。那是1926年美國俄亥俄州克里夫蘭市郊區，一個叫歐幾里德(Eu-clid)的村子，為防止城市工業向本村的蔓延而做出了分區管制。村內一家私人企業(Ambler Realty)擁有68英畝土地，被規劃成三種不同的用途，相應的建筑及高度也受限。由于其時工業用地市價很高，限制搞工業，意味著降低了土地價值，所以 Ambler起訴Euclid村，要求判地方政府取消分區管制，或對管治造成的損失做出賠償。該案在地方法院勝訴，但最后上訴到美國最高法院，被裁定包括對私人土地的規劃維護了“公共利益并不違背保護私人財產”的憲法原則。同時，最高法院也否決了土地所有者的補償要求。

　　這個判例到底說明了什么?首先，Ambler可以訴 Euclid，其實正是前者擁有私人土地權利的體現。說“分權管制不等于土地充公”，就是根據這一點。要是分區管制真把私權變成公權，還有Ambler什么事?人家起訴且被層層法院受理，那個權就來自土地私權。你我想去訴，訴不了的吧?因為不擁有那塊土地的私權。

　　最高院判此案不違憲，Ambler當然服從。這是法治的表現。但他仍然擁有受限條件下的土地權利——在分區范圍內選什么工業項目、選什么住宅項目、與誰合作、按什么條件籌資等等——在這個范圍內，私權還是私權，并沒有轉為“公權力”，由村長、村委會、市長或法官來替他作決定并獲得相應的收益。

　　判完之后，Ambler還堅持自己的訴求。當然按美國體制，高院的判決為最后裁決，人家不改判，你堅持歸堅持，但行為上還得服從。不過，敗訴權利人堅持自己的權利，也有意義，因為最高法官們的審案準則可能與時俱進，發生變化。二戰中，通用汽車在Euclid擴建飛機制造廠，戰后又轉為汽車配件廠，包括 Ambler在內的原受限土地，又全部成了工業用地。問，晚到的土地收益歸誰?還是歸Ambler。為什么?私權還在，根本不因為分區管制就變成公權!

　　其實，以分權管制處理“外部性”，本身就夠拖泥帶水的。洗衣鋪污染環境，危害他人健康，還分什么區吶，一律禁止不就結了?城市蓋高樓，擋了他人陽光，法定全部蓋平房——隔離得遠遠的——豈不更加干脆利落?分區管制不過略加限制，遠不徹底，因為有損他人的因素僅僅有所減輕，但并沒有完全消除。

　　這里就一個正確理解“公共利益”的問題。禁止開洗衣鋪，其他店家和行人的利益得到維護，但洗衣店主及他們顧客的利益，就對不起了。正如禁止蓋樓宇，鄰居和行人利益得到關照，但樓宇之主及其客戶的利益，豈不受損?這里要問的是，在排除了部分人的利益之后，我們究竟有多大的把握來定義“公共利益”?倘若可以把部分私人利益不斷剔除，那所謂的“公共利益”最后還剩下什么?

　　社會治理的實踐與法治，其實是不斷在尋找群體生活中人們互相損害的最小可能性。既然隨處開洗衣鋪會損害一份人，禁開洗衣鋪又損害另外一部分人，那真正提得上臺面的難題，是怎樣做到互相造成損害的“凈值”最小。1885年的舊金山，找到了一個解：把洗衣鋪開到特定區劃里去吧。1916年的紐約也找到另外一個解：把摩天大樓的頂部向里收縮一點，確保讓更多的——但不是全部——陽光普照街道。“兩害相權取其輕”，這是蠻傳統的中國智慧。

　　難就難在當代人類社會變化極快，密集人群“互相損害最小”的可能性空間，處在不斷的變化中。經驗證明，一時的互損最小，不等于長遠最小，更不等于永遠最優。與時俱進的辦法，到底有沒有?

　　回頭還說分權管制。無論1916年紐約的Zoning，還是1926年美國最高法院的Euclid判例，都不是再也沒有調整、改善余地的終極真理。大體上自上世紀40年代起，對分區管制的反思就在學術研究、政策研究以及法律實踐中萌生。道理也簡單，說市場失靈容易，但分區管制——功能分區和建筑管制——就一定不失靈嗎?管制出錯——包括開始對，后來越來越錯——怎么辦?以我所知，1951年紐約州法院在判例中首創“浮動分區”之后，傳統的Euclid分區管制已經被大量創新重新定義，一批新的司法概念與判例，如“彈性分區”、“合約式分區”、“激勵性管制”、“準征收補償”以及“開發權轉讓”，紛紛進入當代城市的生活。在這種情況下，只對上世紀20年代以前的美國判例引經據典，怕有誤導讀者之嫌。

　　春節前后我在哥倫比亞大學訪問，住在大學安排的地處曼哈頓東65街的服務公寓內。但見前后街道上，洗衣店不少，隔不了多遠就有一家，與藥店、便利店、快餐店、電子商品店等等相鄰為安。是啊，當洗衣店再不會向街道排污，城市當局就再沒有理由非把它們Zoning到大老遠去才罷休。這是說，城市治理的進步，讓土地更自由，建筑和經營也更自由。

　　總起來講，“建筑不自由”是錯誤定義了自由之后的杜撰，因為從來就沒有聽任損害他人的“自由”。城市治理的難點，在于怎樣減少密集相處人群難免的互相損害。為此特別需要采取探查的態度。那些動不動宣布不同意見是“誤區”的高論，可能是因為真掌握了別人掌握不了的真理。但也存在另一種可能，那就是論者連同自己未加認真推敲的高論，都落在誤區當中。