一、對工藝禮品外觀設計的知識產權采取著作權保護途徑的法律依據和現實依據。

　　（一）著作權與外觀設計專利的關系：從知識產權基礎理論進行闡述，沖突、重疊、交叉。（著作權與實用新型、外觀設計專利的關系：論述“三權”的沖突、重疊、交叉）

　　（1）、外觀設計與著作權有許多共同的特點，一是獨創性，外觀設計和著作權都包含了創作者的獨具匠心的構思；二是可復制性，只是復制應用的目的和領域不同。

　　但是外觀設計與著作權還是有許多不同的地方，因而有必要對它們區別對待。一、權利產生不同，著作權遵循自動保護原則，而外觀設計需經申請確權。二、獲得權利的要求不同。著作權保護的是創作的表現形式，只要能證明是獨創完成，即可享有版權；而外觀設計則必須滿足新穎性條件，即應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。三、應用領域不同，著作權應用于文學、藝術和科學領域內，而外觀設計應用于工業領域，因而被劃分為工業產權之一。四、保護期限不同，一般來說外觀設計比著作權的保護期限要短很多。

　　正是由于外觀設計與著作權在權利內容上有交叉，使得有些內容同時符合著作權與外觀設計的保護條件，比如實用工藝美術品，陶瓷制品等。實用藝術品符合獨創性要求，具有一定的藝術價值，但同時它又具有實用性，可應用于工業，那此時對實用藝術品是采取外觀設計保護，還是著作權保護，還是獲得雙重保護就是個值得研究探討的問題。

　　（2）、外觀設計與實用新型在我國都規定在專利法當中，在外觀設計和實用新型在獲得專利權的過程中，從授權程序、保護期限等方面是相同的，尤其是當實用新型和外觀設計都以產品的形狀為設計要點時，會出現相似的設計，這時，是申請外觀設計還是申請實用新型來進行保護就不是那么明確了。

　　但是嚴格來講實用新型屬于發明，而外觀設計則僅僅是對美的外觀方面的創作，二者有著根本的差異。首先含義不同，實用新型是對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。其創造主要在其技術價值上，雖然也有形狀方面的創新，但產品的形狀、構造或其組合是在新的技術方案下確定的。而外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。從其定義可看出，外觀設計基本上不包括結構設計，只是賦予產品一個裝飾性外表，而實用新型的設計對象也不包括圖案、色彩，其并不注重外觀的美感，因而兩者還是有著嚴格的區分的。其次，二者遞交的申請文件、授權條件也是不同的，實用新型要求有新穎性、創造性和實用性，而外觀設計則僅要求有新穎性。

　　但是由于實用新型定義中也包括了它可以是解決產品形狀的新的技術方案，在這一點上，容易造成實用新型與外觀設計的交叉和沖突。二者是否真的發生了重合、沖突，要依法律規定來判定，實用新型的形狀是記載在權利要求書中的，以文字說明，附圖屬于最佳實施例，對保護范圍僅起說明、解釋作用。而外觀設計的形狀是用圖紙或照片表示的，一目了然。二者交叉是批實用新型的形狀包含了外觀設計的形狀，二者重合是指實用新型的形狀與外觀設計的形狀是相同的。如果二者發生了重合、交叉，在侵權訴訟中，應當根據保護在先權利的原則來解決問題。

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　　(二)、對工藝禮品外觀設計的知識產權采取著作權保護途徑的法律依據：

　　著作權法所稱作品，主要包括文字作品、音樂、電影、美術作品和計算機軟件作品，以及其他法律、行政法規規定的其他作品。而對于這里的“其他作品”的規定正是以概括性立法的方式來防止對符合作品定義而又未列舉的作品的保護缺失。

　　工藝禮品的外觀設計是否符合作品的定義呢？

　　(1)、作品的定義：<<著作權法實施條例>>第二條著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果

　　即作品須滿足獨創性，可復制性，且必須是在文學、藝術和科學領域內。

　　(2)、工藝禮品的外觀設計圖完全符合獨創性與可復制性兩個特征，但是由于此外觀設計圖運用的工藝禮品的制造之中，普遍認為不屬于文學、藝術和科學領域之內，因而我國立法將其納入外觀設計專利中予以保護。

　　但是也應該看到工藝禮品行業的特殊性，也就是工藝禮品具有相當大的藝術價值，甚至藝術就是其生命從某種意義上可以說正是其外觀設計的藝術性、創新性決定了其在市場上的價值，因而一個工藝禮品就是一件藝術品，

　　因此從工藝禮品的外觀設計的獨特個性可以推導出它是符合著作權法所規定的“作品”的定義的，因而也就可以納入到著作權法中所規定的“其他作品”來予以保護。

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　　(三)、對工藝禮品外觀設計的知識產權采取著作權保護途徑的現實依據：

　　1、從工藝禮品外觀設計知識產權保護的現狀來看，保護十分不力。

　　目前狀況為：對工藝禮品外觀設計采取專利保護途徑，而專利從申請到審批是需要較長時間的，至少需要半年，只有拿到了專利證書才能取得法律保護。即使取得專利權，由于取證難、訴訟周期長，等得到勝訴時，市場周期已過。

　　但是工藝禮品行業周期短，時效性極強，產品推出市場很快就遭到仿冒，而此時專利證書還未批下來，無法取得法律保護，仿冒廠商也就光明正大、無所畏俱的仿冒其外觀設計，并且由于無需前期設計開發成本而以低價搶占市場。

　　而等到專利證書批下來的時候，產品市場已過，再訴請法律保護也無濟于事，即所謂“贏了官司，輸了市場，勞民傷財”。

　　也正是由于工藝禮品外觀設計專利保護的不力，使得廠家對其已失去信心，進而也不愿花時間與金錢去申請專利，從而導致惡性循環。

　　2、采取著作權保護途徑的有利之處及可行性。

　　根據著作權法規定，著作權人從作品創作完成之日、無論其是否發表都將自動享有著作權，這種保護方式極大地便利了著作權人權利的保護。

　　而工藝禮品作為一種特殊的“作品”，如果采取著作權保護途徑，也將極大地方便工藝禮品知識產權的保護，現實中的一系列問題也將迎刃而解。

　　但是完全采取普通的著作權保護途徑亦存在問題，問題就在于著作權的權利取得成本是較低的，但是其權利較弱不能阻止其他人獨立進行設計并運用同樣的外觀設計，因此基于外觀設計的特殊性，即外觀設計是運用于工業的，對于外觀設計的新穎性、獨創性有更高的要求，因而不能如普通作品般權利自作品完成起自動獲得，應當對其特殊對待。

　　現實中可行的做法是在對工藝禮品外觀設計采取著作權保護的前提下，實行強制著作權登記制度，可以到版權局登記，但鑒于工藝禮品行業的特殊性，也可以嘗試在保證公正公平的前提下，由版權局授權工藝禮品行業協會來進行登記，同時賦予利害關系人以異議權，可以向版權局提出異議。

　　當務之急正是要對工藝禮品外觀設計采取著作權法保護途徑，這樣才能從根本上解決現實中保護不力的一系列問題。

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　　二、從著作權保護的角度出發，探究工藝禮品知識產權民事保護，以現狀與預期對比來證實著作權保護的優越性。

　　（一）、民事保護現狀

　　由于正規廠家往往在推出商品的時候仍未獲得專利權，而產品一上市即會遭到仿冒，此時真正權利人由于沒有權利證書而無法起訴侵權人。而拿到專利證書之后，產品往往已過了旺銷期，甚至已退市，打官司已沒有太大意義。

　　在民事訴訟中存在的一系列問題：1、取證難，侵權人采取分散加工、集中組裝的方式，方法秘密，并且一般都具有反偵查意識和手段，難以查到侵權證據。

　　2、判斷是否侵權難，由于禮品行業技術含量并不太高，容易被仿冒，而一些比較精明的廠家只要在被仿冒的產品上稍做修改，打起官司來就很難斷輸贏。

　　3、執行難，侵權人多采取地下作業、游擊戰形式，很多廠家很快就將資金轉移，導致執行困難。

　　(二)、采取著作權保護途徑的預期狀況

　　采取著作權保護途徑，權利可以通過登記而獲得權利證書，程序簡單，手續方便，解決了權利人無權利證書而無法起訴的問題。

　　在工藝禮品外觀設計版權登記時，應著重其新穎性的審查，針對工藝禮品的特性確定一個判斷相似、仿冒的標準，在這方面，工藝禮品協會可積極發揮作用提供其專業知識，在確立了一個具備可操作性的標準之后，判斷難的問題也就能得到相當的改善。

　　對于取證難問題，一般來說一些較大的團伙作案會有嫻熟的反偵查意識和手段，對于這些大案建議加大知識產權刑事保護力度，給予嚴厲懲治。

　　執行難問題，就需要權利人積極行使法律賦予其的權利，在訴訟過程中可以申請證據保全、財產保全、訴前或者訴中禁令等手段，以保證裁判的執行問題。

　　應當說，采取著作權保護途徑能使民事保護狀況大大改觀，能大大增強權利人維權的信心，相應地不法廠商也就不敢貿然侵權。

　　三、從著作權保護角度出發，探究工藝禮品知識產權保護的刑事保護，從公、檢、法三方的分工與配合、現狀與預期來論證對工藝禮品采取著作權保護的優越性。

　　由于工藝禮品的仿冒已越來越嚴重，并且帶有團伙作案的特點，已經給市場經濟秩序帶來了極大的危害，加大知識產權刑事保護力度已是目前形勢所需。

　　(一)、刑事保護現狀

　　受案：由于仿冒廠商一般作案隱弊，受害人對涉案嫌疑人知之甚少，無法準確估量侵權行為受造成損失，使得公安機關在受案時沒有相對清晰的涉案事實、具體損失金額等材料作為界定案件性質和分工管轄的依據，使得公安機關不好判斷是否受理該案。

　　管轄：根據現行法規，生產、銷售偽劣產品罪，侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪由治安部門管轄，而假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯商業秘密罪由經偵部門管轄，這樣人為地將知識產權犯罪的各個罪名分由兩個不同的業務部門管轄，既使得某些案件的刑事管轄界定不清，又使得公安機關與其他知識產權行政管理部門之間、公安機關內部部門之間溝通不暢，導致知識產權的司法保護和行政保護不能成為一個行之有效的保護體系，大大降低了保護知識產權、維持社會主義市場經濟效能。

　　罪名認定：涉及到工藝禮品的刑事保護的罪名只有假冒專利罪和侵犯著作權罪，目前現狀是從專利保護途徑來認定是否構成假冒專利罪，但是由于專利權審批的復雜性和程序的繁瑣性導致了以假冒專利權罪來打擊對工藝禮品的侵權行為往往是滯后的。并且由于仿冒案件往往不符合法律規定的“假冒專利罪”的構成要件，使得連專利保護途徑都是有名無實的。

　　現行刑事立法缺陷：關于侵犯專利權的犯罪僅規定了“假冒專利罪”，過于單一，而大量的“專利侵權行為”危害性極大，卻不受刑事處罰，代之以民事保護手段，這從某種程度上縱容了公然侵權行為。

　　對于<<刑法>>217條“侵犯著作權罪”在犯罪客觀方面、客觀行為已有司法解釋，但是對于犯罪客體也就是“著作權”并沒有給出界定結論。

　　司法鑒定：目前我國知識產權領域司法鑒定的法律制度較為滯后，反應在工藝禮品的知識產要保護上，沒有統一的鑒定機構、鑒定標準、鑒定程序等，使得在判斷是否仿冒侵權上缺乏標準。

　　刑事司法審判：知識產權刑事案件目前審理的主要有兩類：一是對商業秘密的刑事保護，二是對侵權復制品等非法出版物的刑事保護。而對于工藝禮品知識產權的刑事保護案件是極少的。這與目前工藝禮品行業由于仿冒猖獗所造成的危害性相比是不成比例的。

　　(二)對工藝禮品知識產權采取著作權刑事保護的可行性、必要性及優越性

　　對工藝禮品知識產權保護采取著作權保護途徑的法律依據與現實依據前已論述，此即其可行性，而具體到刑事保護這一塊來則更具有必要性。

　　誠如上文刑事保護現狀分析，對于知識產權的刑事保護案件本身就很少，且問題很大，而工藝禮品的知識產權刑事保護更是空白，與之相對，由于法律對專利犯罪僅規定了“假冒專利罪”，這樣更是使得侵權人無所畏俱，罰完了又來。從現實狀況分析完全有必要加強對工藝禮品的知識產權刑事保護。

　　從目前立法、執法現狀以及工藝禮品行業的特殊情況出發，要加大對工藝禮品知識產權刑事保護，則只能采取著作權保護途徑。

　　對工藝禮品知識產權采取著作權刑事保護的優越性有以下幾點：

　　1、由于著作權確認程序簡單，權利人有了權利證書，也就有了與犯罪分子作斗爭的法律依據。

　　2、在罪名認定時，不會導致“無法可依”的狀況，根據刑法第217、218條適用著作權犯罪，能夠對現實中社會危害極大的不法犯罪行為給予懲治，對其他不法廠商能起到極大的威懾作用。刑事保護是最后的也是最有力的，這最后一道屏障完善了，工藝禮品的知識產權保護才能謂之完善。